La responsabilidad de las personas jurídicas en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal.

Desde el punto de vista histórico, cualquier intento de hacer responder penalmente a las personas jurídicas en nuestro ordenamiento había constituido poco menos que una entelequia en virtud de los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad.

Buena prueba de ello es que, hasta 1983 no había existido disposición alguna en materia penal que permitiera concluir con la responsabilidad penal de una persona jurídica. Cualquier intento en este sentido era considerado por doctrina y jurisprudencia como un ejemplo de analogía in malam partem.

No es hasta 1995 que no se da cabida en nuestro Código Penal al precedente del actual artículo 31, colmándose así la laguna que por parte de algunos autores se había venido promoviendo y que suponía una ruptura con los postulados clásicos del Derecho Penal.

Con este artículo se permitía responsabilizar al administrador de hecho y al administrador de derecho de una persona jurídica cuando concurriesen en ésta las circunstancias propias exigidas por el tipo; aún cuando no lo hicieran en el autor material, persona física. En otros términos, se castigaba con ello al extraneus para poner fin a determinadas conductas desplegadas por éstos en el seno de empresas que, hasta la fecha, por resultar atípicas, comportaban su impunidad.

Finalmente, la evolución legislativa operada por LO 5/2010 establece la actual regulación de los artículo 31 y 31 bis, confirmando así los tibios intentos anteriores de dejar sin efecto el principio en virtud del cual se establecía que las sociedades no pueden ser responsables por hechos penalmente ilícitos y conocida con el brocardo latino “Societas delinquere non potest”.

Así, bajo la redacción de cinco apartados en el actual artículo 31 bis del Código Penal, se desarrolla la articulación legal de los supuestos en los que las personas jurídicas responderán penalmente. A saber: administradores de hecho o de derecho y  representantes legales que cometan el delito por cuenta […] y en provecho de la persona jurídica” así como por no evitar la comisión por quien estando bajo la autoridad de aquéllos, realiza el hecho ilícito.

Frente a lo anterior, el apartado cuarto establece, a su vez en cuatro subapartados, las circunstancias que pueden tenerse como atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica, tras haberse materializado el delito: (1) confesar la infracción a la autoridad, (2) colaborar con la investigación con aportación de pruebas, (3) la reparación o disminución del daño y (4) haber establecido medidas de prevención o descubrimiento de eventuales nuevos delitos.

Asimismo, se incluye en el apartado quinto una cláusula que excluye de aplicación el numerario 31 bisal Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores– dada la relevancia constitucional de dichas instituciones. La salvedad se establece, cuando se acredite que la constitución de las mimas, ex profeso, cumplía con la finalidad de no ser alcanzada por la norma penal.

Sentado lo anterior, abordamos la afectación que el Anteproyecto de Reforma del Código Penal puede suponer al respecto de los artículos 31 y 31 bis antes referidos.

Así, en primer término, y bajo la propuesta desarrollada a lo largo de la Exposición de Motivos, en la que se establece la voluntad del legislador de suprimir el catálogo de faltas de nuestro ordenamiento –bien directamente, bien bajo la tipificación como delitos leves–, el artículo 31 CP pasa a tener el mismo redactado, con elisión de la referencia a la “falta”; por tanto, circunscribiendo su aplicación únicamente al “delito”.

Diferente camino sigue; sin embargo, el artículo 31 bis CP, que en una suerte de totum revolutum comprende una regulación de difícil digestión lógico jurídica.

Y ello porque, ya sólo en términos de redacción, el artículo que actualmente cuenta con cinco apartados, ahora pasaría a estar regulado en ocho (sin perjuicio del salto existente entre el tercero y quinto).

En los mismos términos extensivos, el artículo 31 bis del Anteproyecto, en su primer artículo, pasa a desglosarse en dos subapartados –a) y b)–, que por todo, están muy lejos de se un paradigma de claridad; generando con ello criterios jurídicos tan imprecisos como el de “incumplimiento grave” cuando se pone en relación con otros no menos clarificadores –“haberse incumplido gravemente […] el deber de controlar su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

A continuación, señalar que, tal y como hemos advertido, mientras que el actual punto cuarto del artículo 31 bis prevé un numerus clausus de circunstancias atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica, el Anteproyecto establece en sus puntos 2 y 6 un seguido de circunstancias que pueden dar lugar a eximir la responsabilidad penal de aquélla.

Este hecho no puede pasar desapercibido puesto que, mientras que en el actual CP, ante la imposibilidad de individualización subjetiva de la conducta criminal en la persona física, se acaba por punir a la entidad o mercantil; con el Anteproyecto de Reforma podríamos asistir a la paradójica situación de (1) responsabilizar prima facie a la persona jurídica para (2) declararla exenta en atención a dichas circunstancias, y (3) finalmente declarar el archivo de las actuaciones por imposibilidad de individualizar al sujeto activo, persona física. Esto sucede ya que el propuesto artículo 31 ter punto 1 –que consagra la responsabilidad de la persona jurídica aún cuando no se haya podido individualizar a la persona física materialmente autora de los hechos– resulta casar mal con la exención de responsabilidad antes referida. Es decir, asombra responsabilizar a la persona jurídica en caso de resultar imposible individualizar al autor material, si previamente se le ha declarado exenta de responsabilidad.

Por si lo anterior no bastara, el 31 bis 2 in fine acaba por concluir que cuando no concurran las circunstancias eximentes antes descritas –y debe entenderse todas y cada una de ellas puesto que la literalidad dice “solamente puedan ser objeto de acreditación parcial)–, ello será tenido en consideración a los efectos de atenuar la pena.

Atenuación de la responsabilidad que vuelve a mencionarse en el artículo 31 quáter a la hora de prever los supuestos en los que la persona jurídica podrá atenuar su responsabilidad –ahora tras la comisión del hecho delictivo–, según determinadas actuaciones a realizar “con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales”. Con ello no se hace más que acoger el punto cuarto del actual artículo 31 bis. Así las cosas, el Anteproyecto de Reforma regula un catálogo de circunstancias eximentes, de apreciación previa al ilícito y que pueden comportarse como atenuantes –también previas– ante la carencia de alguno de ellos; pero también circunstancias atenuantes –estrictamente–, de apreciación posterior al hecho delictivo.

En suma, y por los motivos expuestos, bien parece que la apuesta del legislador pasaría por desquebrajar un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas que tanto tiempo ha llevado lograr.

Sólo así se comprende que, el artículo 31 bis punto 3, en referencia a los modelos de prevención de las conductas que puedan determinar la responsabilidad de las personas jurídicas, establezca que recaerán sobre “las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos”, se deba disponer de “modelos de gestión de los recursos financieros” para impedir la comisión de los delitos que han de ser prevenidos, imponga la obligación de “informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento del modelo de prevención” y se conmine a establecer un sistema disciplinario adecuado. Como vemos, criterios tan vagos como imprecisos que en el tratamiento del articulado, nunca vuelven a ser desarrollados; por lo que deberán implementarse con criterios y disciplinas externas al ámbito penal.

Así las cosas, con el Anteproyecto de Reforma se avecina un panorama jurídico penal convulso y que se presta a la confusión por utilización de una técnica legislativa pésima, a lo que parecen unirse intereses de otro orden, en cualquier caso ajenos a la evolución dogmática penal.

Un saludo,

Samuel Guerrero

@sguerrca

@guerreropenal

http://www.guerreropenalistas.com

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