Mercado y consumidores. La revelación del secreto de empresa.

Este post tiene como finalidad analizar una serie de conductas típicas penales, previstas en la Sección 3ª, Capítulo XI, del Título XIII del Código Penal Español, en la vertiente que afecta al secreto de empresa como bien jurídico protegido.

Así pues, y dados los paralelismos que ya avanzamos, existen entre estas conductas típicas y las previstas en el artículo 197 CP, en sus múltiples modalidades comisivas, partiremos con carácter previo al análisis del concepto de secreto de empresa.

Nuestro punto de partida lo supone la configuración que jurisprudencial y doctrinalmente ha forjado el concepto de libertad de empresa como derecho del empresario. Inicialmente, nuestra jurisprudencia conforma un concepto amplio de secreto empresarial penalmente relevante. Surge el criterio unánime de postular que los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa consistirían en la lesión de cualquier clase de secreto de empresa, con independencia de si el secreto tiene o no valor económico por sí mismo.

Así, destacamos la Sentencia del TS de 24-4-89, que vino a establecer que el secreto industrial no se identifica con la patente. Un paso en la evolución lo supone el hecho de que tanto la doctrina como la jurisprudencia incluyeran en tal expresión todos los datos reservados que la empresa pueda tener interés comercial en mantener ocultos, dando con ello una proyección mucho más amplia que la establecida en el CP de 1973. Destaca en este sentido la Sentencia 512/1999, de 3 de diciembre, de la Sección 3ª de la A.P. de Zaragoza, que entiende que el concepto de “secreto” se refería a “aquel que se encuentra relacionado con la actividad de la misma y en cuyo mantenimiento, tiene el empresario un interés económico, incluyéndose en el concepto de secreto el listado de clientes.

A pesar de ello, asistimos a una mayor profundización en el concepto jurisprudencial en el año 2000. A través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 se fija que en el concepto de secreto de empresa tienen cabida “todos aquellos aspectos industriales o técnicos, comerciales y de organización interna de la empresa que se desea mantener ocultos por afectar al valor competitivo de la empresa”.

Exponentes recurrentes actuales en nuestra Jurisprudencia menor, son las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Guipúzoa (2004) y Barcelona (2006), que acogen el criterio actualmente dominante: bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa. Esto es, su posición en el mercado, que puede verse afectada por el descubrimiento o la revelación de un secreto.

Si bien lo anterior, el concepto de “secreto de empresa” ha de revestir unos elementos caracterizadores. Son:

(i) carácter oculto.- El carácter oculto, determina que el objeto del delito sean exclusivamente datos que la mayoría de los competidores desconozcan y cuyo conocimiento no resulte sencillo.

(ii) voluntad del titular del secreto de mantenerlo oculto.- Por la “voluntad del titular del secreto de mantenerlo oculto” basta con que la voluntad sea reconocible externamente, no necesariamente de forma expresa. De modo análogo a lo que sucede en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos personales, la jurisprudencia suele exigir que el titular del secreto exprese tácitamente su voluntad de que se mantenga en secreto la información mediante la adopción de ciertas medidas de protección (por ejemplo, claves de acceso a la información que se encuentra en soportes informáticos: SAP Barcelona 18 enero 2001)

(iii) interés en el mantenimiento del secreto.- Por último, también es necesario que los datos revistan un interés objetivo de naturaleza económica que justifique el mantenimiento de su secreto. Por esta razón, la revelación de un secreto de empresa suele provocar en su titular un perjuicio económico por la pérdida de la inversión realizada y por el lucro cesante como consecuencia de la pérdida de la privilegiada posición en el mercado de la que gozaba. Este lucro cesante se calcula comparando el volumen de ventas antes y después de la divulgación del secreto (SAP Tarragona 4 abril 2003).

La interpretación a la vista de la redacción típica vigente resulta pues más amplia, bastando que sea un secreto, no necesariamente industrial y en el que, por descontado, tiene cabida el concepto de “cartera de clientes”. De este modo, dentro de la expresión “secreto de empresa”, hemos de entender comprendido cualquier dato que la empresa tenga intención de preservar del conocimiento público y con repercusión económica o patrimonial sobre la misma, afectando a su posicionamiento en el mercado.

Sentados los parámetros jurisprudenciales en los que nos movemos en lo tocante al secreto de empresa, debemos centrarnos ahora en las previsiones típicas de los artículos 278 y ss. del CP que, como adelantábamos, discurren de forma paralela con la tipificación, en términos genéricos del Descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del CP. La diferenciación, como es de ver en su previsión, radica en el bien jurídico protegido: la protección del secreto empresarial -en sus múltiples magnitudes para los aquéllos-, y la repulsa del ordenamiento jurídico a la intromisión o ingerencia inconsentida en la intimidad personal en éstos.

Así, en una primera aproximación, podemos señalar que el artículo 278 CP se establece la punición respecto del apoderamiento de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos o cualquier otro objeto relacionado con el secreto de empresa. Para ello, la conducta se complementa, por su rigor técnico en la redacción, con lo dispuesto en el artículo 197.1 en orden a los medios o instrumentos empleados; siempre que atenten al bien jurídico protegido que ahora estudiamos.

De modo semejante al artículo 197.4, en cuanto castiga a quien difunda, revele o ceda a tercero la información personal y privada captada según alguno de los artículos precedentes, el artículo 279 CP, por lo que respecta protección dispensada al secreto empresarial, sanciona expresamente “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa“. En esta ocasión; sin embargo, la previsión referida al sujeto activo que eventualmente lleve a cabo la conducta criminal se circunscribe a “por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva […]“. Consecuentemente, las conductas antedichas relegan la indefinición referida al sujeto activo anterior -”el que”- para circunscribirla a aquél que legal o contractualmente tuviera obligación de no hacer pública, revelar, ceder o difundir el contenido del bien jurídico protegido.

El artículo 280 CP, por su parte, así como sucede en la previsión del artículo 197 del Código Penal, pretende no dejar incólume una modalidad comisiva que reviste una especial consideración en torno al sujeto activo. Se castiga al que:

“ […] con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores (revelación de secreto de empresa), […]“

Algunos pronunciamientos de nuestra jurisprudencia resaltan que la alusión al origen ilícito no debe circunscribirse de manera exclusiva a la órbita del ilícito penal; por tanto, dando cabida también al ilícito surgido en el ámbito civil. La literalidad del texto continúa complementando el tipo con la previsión de que el sujeto que lleva a cabo esta conducta, no haya tomado parte en el descubrimiento.

Nuevamente, el paralelismo del precepto transcrito encuentra su apoyo en términos de redacción con el del artículo 197.4: “el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior”; resultando castigado con la misma pena, excepción hecha de la imposición de multa en el artículo 280 CP, en este caso de 12 a 24 meses.

Dicho precepto contempla un tipo privilegiado cuando dicha conducta se lleve a cabo por el sujeto activo en utilización de un provecho propio. En este supuesto, la pena se impondrá en su mitad inferior.

En conclusión, el Código Penal castiga en el texto de sus artículos 278, 279 y 280 un conjunto de conductas atentatorias al secreto de empresa que pretenden dar cabida a una realidad social en permanente evolución y, para ello, partiendo de un amparo al bien jurídico protegido -secreto de empresa- con repercusión en el mercado y por el que debe entenderse cualquier dato que la empresa tenga intención de preservar del conocimiento público y con repercusión económica o patrimonial sobre la misma, afectando a su posicionamiento en el mercado.

Un saludo,

Samuel Guerrero

@sguerrca

@guerreropenal

http://www.guerreropenalistas.com

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