Salud pública, consumo compartido y consumo propio

El artículo 368 del Código Penal, establece según la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la regulación del delito contra la salud pública en la modalidad de cultivo, elaboración, tráfico y otra serie de conductas referidas a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, De hecho, incluso se establece la punición de la mera tenencia de éstas destinada a esos fines.

Sin embargo, no por ello, debe aplicarse la tan habitual analogía que en la práctica lleva a la acusación pública a concebir dicho precepto como un “cajón de sastre“, en el que, ante la duda de cómo configurar o tipificar una conducta, se opta por la penalización de la misma  en una suerte de “todo vale“.

Se hace aconsejable un alto grado de conocimiento de las resoluciones judiciales -no sólo Sentencias- en las que se fijan los criterios que a la postre, pueden resultar determinantes para una buena defensa. Asimismo, en materias de tan alto calado como la que ahora nos ocupa, la asunción de determinados conceptos -consumo propio, consumo compartido, dosis mínima o inicial psicoactiva, y más- nos podría dar lugar a deslindar entre una conducta u otra.

Así, podemos comenzar por señalar que no toda tenencia de dichas sustancias debe dar lugar, per se, a ser considerada como una punible. En ocasiones el resultado que ofrece el análisis de las mismas arroja que la concentración del principio activo de la sustancia es tan insignificante que ni tan siquiera puede llegar a provocar un grave peligro para la salud. Así se ha pronunciado, entre otras, la STS 1889/2000, de 11 de diciembre.

En esta misma línea, convendrá diferenciar los supuestos de consumo compartido y consumo propio.

– Consumo compartido: La apreciación de la figura del consumo compartido debe llevar aparejadas las siguientes circunstancias:

▪  Consumidores adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Se pretende con ello descartar supuestos de favorecimiento a quien no lo fuera.

▪  El consumo de la misma debe llevarse a cabo “en lugar cerrado”. La finalidad resulta evitar la difusión de la sustancia a quien no forma parte con los agrupados.

▪  Deberá circunscribirse el acto, además, a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

▪  No tienen cabida en esta figura las cantidades que rebasen la cantidad inmediata de consumo. Se atiende, en ocasiones, a cantidades “insignificantes” destinadas a ese consumo en concreto.

– Consumo propio: Resulta una conducta atípica en nuestro ordenamiento, si bien requiere que el destinatario de la sustancia tenga la consideración de “consumidor habitual”. En caso contrario podríamos encontrarnos ante supuestos de favorecimiento pudiendo considerarse que el consumidor final sería un tercero. En este sentido, se alude a la Tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, de fecha 18 de octubre de 2001, relativo a las dosis medias de consumo diario.

Pues bien, sentado lo anterior, debemos hacer mención a la Sentencia recibida recientemente en nuestro Despacho. Dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Arenys de Mar, en ella se atiende a las circunstancias que rodean el supuesto en que 5 personas, ocupantes de un vehículo, reciben el alto en un control rutinario y se les intercepta la cantidad de 366,9 grs. de marihuana y 1.200  €.

Desde el inicio de la fase instructora los acusados han venido sosteniendo que dicha cantidad estaba destinada al “consumo propio” -no compartido- ya que todos ellos resultaban ser consumidores habituales. Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la condena de todos los acusados bajo la calificación de un delito contra la salud pública en la modalidad del tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

De la prueba practicada se deduce que, así como alguno de los acusados resultaba acreditar en la pericia el consumo habitual de dicha sustancia, otros sin embargo, no se sometieron a dicha  pericial por causas ajenas a su voluntad o bien ofrecieron resultados no concluyentes.

Ello obliga a la Juzgadora, según Sentencias del Tribunal Supremo, a razonar si se aprecian en el supuesto de autos otras circunstancias o indicios que permitan concluir con la certeza de que la sustancia estaba destinada al tráfico, tal y como establece ejemplarmente el Auto 1139/2007 de 7 de junio.

Puede concluirse, entre otros, que la sustancia hallada puede estar destinada al tráfico si, además, se aprecia, por ejemplo: que la cantidad o variedad de sustancia intervenida excede la previsión del autoconsumo, que se aprecien labores de vigilancia en el lugar, no acreditar la condición de consumidor habitual, el monto del dinero intervenido, etc.

Como quiera que, nunca se ocultó  a los Agentes la existencia de dicha sustancia en el interior del vehículo, los resultados periciales y declaraciones testificales arrojaron en el acto del Juicio Oral la convicción de que todos ellos resultaban consumidores habituales de la sustancia, el dinero intervenido había sido extraído de la cuenta bancaria de nuestro cliente en dos movimientos bancarios identificados y probados; en ausencia de otros indicios que llevasen a la Juzgadora al convencimiento de la preordenación al tráfico de la sustancia, procedía y se declaró la absolución de los acusados y devolución del dinero intervenido.

No obstante lo anterior, conviene enfatizar en que la postura argumentada por las defensas se incardinó en el consumo propio de la sustancia, nunca en el consumo compartido, como se argumentaba reiteradamente por la acusación. Sus consecuencias en ese sentido hubieran sido, dada la cantidad de la sustancia, muy diferentes.

Un saludo,

Samuel Guerrero

@sguerrca

@guerreropenal

http://www.guerreropenalistas.com

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