La tentativa y sus formas.

Archivo descargable

La entrada aquí extractada forma parte de un trabajo más extenso que da cobertura a las formas imperfectas de ejecución, su evolución histórica en los diferentes Códigos Penales y Normas de aplicación, hasta, finalmente, detenernos en la tentativa como forma sustantiva en sí misma para analizar sus diferentes modalidades: acabada, inacabada, tentativa inidónea, tentativa irreal, delito imposible y delito putativo.

Para acceder al artículo íntegro, en formato *.pdf, pulsa aquí

Introducción

Una primera aproximación al concepto de las formas imperfectas de ejecución nos llevaría a concebirlas como aquellas figuras previstas por la Norma que sancionan supuestos en los que, aún desplegándose la actividad criminal por parte del sujeto activo, no llega a materializarse la consumación del resultado, y ello sin obedecer a causas voluntariosas del sujeto activo.

Ello, como tendremos ocasión de abordar a lo largo del trabajo, puede venir provocado por no haberse llegado a ejecutar todos los actos propios del tipo penal, o bien porque no haya conseguido acceder a la fase de consumación del delito aún habiéndose realizado todos los elementos del tipo objetivo.

No obstante sentar estas premisas, debe advertirse que el tratamiento normativo que merecen en nuestro ordenamiento las denominadas “formas imperfectas de ejecución” no ha sido uniforme. Antes al contrario, su previsión actual es el fruto de una larga evolución en la técnica legislativa sobre la que podemos adelantar la aparición y posterior desaparición de dualidades pretéritas, así como el abrazo a nuevas figuras derivadas del instituto que pervive; y todo ello bajo el paraguas común de sancionar conductas que, sin llegar a suponer la materialización del hecho tipo, comportan un alto grado de riesgo o peligrosidad que, en cualquier caso, merece el reproche del Derecho Penal.

La evolución en el Código Penal Español –en lo sucesivo CP– durante el Siglo XIX ha sido diversa, por lo que entendemos que el presente trabajo merece comenzar por abordar los inicios de los textos legislativos de ese siglo, comenzando por el CP de 1822, para poner sobre la mesa el desarrollo normativo durante ese periodo hasta la actualidad.

Contexto Normativo de las formas imperfectas de ejecución.

[…]

Para ello nos proponemos abordar los textos normativos que figuran a continuación: Código Penal de 1822, Código Penal de 1848, Código Penal de 1870, La Ley de Vagos y Maleantes de 1933, y el Código Penal de 1973.

  • El Código Penal de 1822

El Código Penal de 1822 establece la siguiente redacción en su artículo número 5º:

“La tentativa de un delito es la manifestación del designio de delinquir, hecha por medio de algún acto exterior que dé principio á la ejecución del delito ó la prepare.”

Conviene para la atención en este punto sobre los siguientes aspectos que se extraen de la redacción literal del texto:

  • El Código Penal de 1822 establece en su redacción el germen delictivo que preside al sujeto pasivo con la expresión “manifestación del designio de delinquir”.
  • La manifestación del designio de delinquir ha de rebasar el campo de la mente del autor y debe exteriorizarse mediante actos –literalmente “acto exterior”– que comporten el inicio de actividades ejecutivas del delito o bien lo preparen.

Por su parte, el artículo 7º del CP de 1822 venía a consagrar la punibilidad de la tentativa siempre que no se hubiera desistido de la misma o bien cuando no hubiera surtido efecto como consecuencia de alguna “casualidad” u otra circunstancia ajean a la voluntad del sujeto activo; salvo que la Ley estableciera un criterio distinto.

[…]

Como complemento a la disposición anterior, el artículo 8 del CP de 1822 establecía la exención de responsabilidad para el autor que, proponiéndose la ejecución de un delito, desistiera voluntariamente de él. No obstante lo anterior, establecía el texto que si la ley así lo disponía, serían castigados los actos que se hubieran llevado a cabo para preparar o empezar la ejecución del delito principal.

Finalmente, el artículo 9 venía a consagrar expresamente la exención de pena derivada de los pensamientos o ideas. Con ello se acogía la máxima cogitationis poenam nemo patitur”

Artículo 9:

“El pensamiento y la resolución de delinquir, cuando todavía no se ha cometido ningún acto para preparar ó empezar la ejecución del delito, no están sujetos á pena alguna; salva la vigilancia especial de las autoridades en los casos que determine la ley.”

 

  • Los Códigos Penales de 1848 y 1870

En el mismo Siglo se promulgaron dos Códigos Penales más; en 1848 y 1870. A los efectos que ahora nos ocupan, éstos supusieron la entrada en el terreno normativo de unas disposiciones que comportaron la bicefalia de las formas imperfectas de ejecución mediante la previsión de la frustración y la tentativa.

[…]

Así, en primer término, el artículo 3 del CP de 1848 y de 1870 sienta la punición tanto de los delitos consumados, como de los frustrados y la tentativa, fijando qué deba entenderse por cada una de estas dos instituciones.

Se establece que:

“Son punibles, no solo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay delito frustrado cuando el culpable, á pesar he haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su mal propósito por causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio á la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, y no prosigue en ella por cualquiera causa ó accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento.”

 

En este estado de cosas, debía entenderse que nos encontrábamos ante un delito frustrado cuando el sujeto activo del ilícito penal llevaba a cabo todos y cada uno de los elementos propios del tipo; objetivos y subjetivos, mas sin embargo, no lograba el propósito perseguido en su actuación criminal, y ello por causas ajenas a su libre voluntad de desistir en el delito.

Por otro lado, debíamos atender a la tentativa del delito como la institución resultante de que el autor del hecho criminal hubiera dado comienzo a ejecutar los elementos que configuraban el tipo y el resultado no se hubiera producido ni por su libre voluntad ni por cualquier otra causa o accidente.

En términos aproximativos; por tanto, el rasgo diferencial entre la frustración y la tentativa pivotaba respecto de la realización de todos los elementos del tipo penal, en cuyo caso nos situaríamos ante una frustración, o bien respecto de la realización de algunos de los elementos del tipo –no todos–.

[…]

Así, en concreto, el artículo 61 del CP 1848 y el artículo 57 CP 1870 establecían con idénticos términos la consecuencia penológica de apreciar la frustración del delito.

“ A los autores de un delito frustrado se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado á la señalada por la ley al delito.”

 

Por su parte, el artículo 62 del CP 1848 y artículo 58 CP 1870, hacían lo propio con la tentativa.

“A los autores de tentativa de delito se impondrá la pena inferior en dos grados á la señalada por la ley para el delito”

 

Debe entenderse que criterios de justicia penal y proporcionalidad en la imposición de penas llevaron consecuentemente a determinar que el Juzgador impusiera una rebaja sensiblemente mayor ante los supuestos de tentativa que frente a los de frustración. Ello lógicamente obedecía al criterio distintivo diseñado por el legislador con motivo en la mayor o menor realización de elementos del tipo y; consecuentemente, con el mayor o menor riesgo aparejado que comportaba una y otra conducta.

  • La Ley de Vagos y Maleantes de 1933.

Un paso más en la evolución legislativa en referencia a las formas imperfectas de ejecución lo supone la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 (LVM) de la Segunda República Española.

Ésta; sin embargo, viene presidida por unos criterios principales, como lo son los “síntomas de peligrosidad”, el “estado peligroso” y la “peligrosidad” que, en buena medida comprenden los pilares sobre los que se fundamenta la punición de las formas imperfectas de ejecución.

En concreto, a nuestro respecto, se establecía que los “hechos que no constituyan delitos por inidoneidad del medio, inexistencia del objeto, no aceptación del mandato o desistimiento de la acción emprendida”, podrían ser susceptibles de examen y consideración a efectos de declarar el “estado peligroso” y la aplicación de medidas de seguridad, “aunque en razón a ellos se hubiere dictado auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria”.

Puede apreciarse; por tanto, que la consideración referida a la potencialidad del riesgo inherente a determinadas conductas –incluso aquellas que no constituyen delito, como señalaba el artículo referido– es una constante perseguida por el Legislador de la época. Tan es así que podían ser tenidos en consideración para la declaración del estado peligroso, a cuyos efectos, debemos realizar expresa remisión al Título 1º Capítulo 1º  de la LVM –Estados peligrosos y medidas de seguridad– en el que se dispone la regulación y categorías de los “estados peligosos”.

[…]

Ello se complementaba con la disposición del artículo 3º, que preveía que también quedarían sometidos a la LVM los reincidentes y reiterantes para los que fuera presumible su habitualidad criminal, así como los condenados por delito cuando el Tribunal hiciera expresa mención sobre la peligrosidad del agente.

En consecuencia, no se encontraba disposición alguna en su articulado respecto de las formas imperfectas de ejecución en las que se pudiera dar lectura a los términos tentativa  o frustración como sí venia desarrollándose en los Códigos Penales anteriores. Sin embargo, parece evidente que el fin ontológico perseguido por el Legislador de la República en la LVM perseguía la neutralización de los “peligrosos”, ya por los delitos que hubieren cometido y frente a los cuales se hubiera realizado mención expresa de peligrosidad, pero también –como hemos visto– respecto de determinados grupos de sujetos por el mero hecho de pertenecer a tales –vagos habituales, rufianes, los que posean dinero sin justificación de su procedencia, etc.–.

[…]

  • El Código Penal de 1973.

El CP 1973 supone retomar nuevamente los antiguos dictados en torno a la diferenciación bicéfala de las formas imperfectas de ejecución; por tanto, distinguiendo entre frustración y tentativa.

Tan es así que la redacción dada a los tipos penales en la materia hacía uso de una similitud evidente a aquélla que se contenía en los Códigos Penales de 1848 y 1870.

En esta ocasión, el artículo 3 del CP 1973 consagra el principio de legalidad no sólo respecto del delito consumado, el delito frustrado y la tentativa, sino que acogía también la punición a la conspiración, proposición y provocación para delinquir; figuras estas últimas en nuestro texto vigente encuadradas dentro de las actos preparatorios punibles.

En orden a la diferenciación respecto a la frustración y la tentativa, nuevamente se acoge el criterio de la mayor o menor realización de los actos descritos en el tipo; configurándose la frustración como la realización de todos ellos, mientras que la tentativa supone el dar inicio a los mismos y, por consiguiente, no a su totalidad. En ambos casos, obviamente, el resultado del acto criminal no debía haberse consumado por consecuencias ajenas a l propio desistimiento y voluntad del autor.

Concretamente, el tenor literal del precepto venía descrito como sigue:

“Son punibles: el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiración, proposición y provocación para delinquir.

Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento.”

 

Una novedad importante; sin embargo, la supone la consecuencia penológico derivado de la apreciación de un delito frustrado o de una tentativa de delito.

[…]

“A los autores de un delito frustrado se les impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la Ley para el delito consumado.” (Artículo 51, CP 1973)

“A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada por la Ley para el delito consumado.

[…]” (Artículo 52, CP 1973)

 

Esto es, a semejanza de la redacción otorgada por los Códigos de 1848 y 1870, el artículo 51 imponía al Juez o Tribunal la reducción de la pena en un único grado caso que el delito llevado a cabo por el sujeto activo fuera frustrado. En consecuencia, se conminaba al operador legal a que así fuera.

Sin embargo; por lo que representa al artículo 52, regulador de las penas en caso de tentativa de delito, el CP 1973, a diferencia de sus predecesores, facultaba al órgano judicial para que impusiera una pena inferior en uno o dos grados “según arbitrio del Tribunal”. Quiere con ello señalarse que, si bien es cierto que existe ex lege la conminación a la reducción de la pena, se introduce por primera vez en este sentido la facultad moderadora del órgano judicial para que la reducción opere en uno o en dos grados. Siendo así, y atendidas las circunstancias aplicables al caso concreto, y siempre según el prudente arbitrio del Tribunal, podríamos asistir a supuestos de tentativa con reducción de la pena en un único grado; por consiguiente, penológicamente equiparables a los supuestos de frustración.

 

Descargar artículo íntegro

 

 

Un saludo,

Samuel Guerrero.

@sguerrca

@guerreropenal

http://www.guerreropenalistas.com

Advertisements

2 thoughts on “La tentativa y sus formas.

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s